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市場監督管理案件調查實務之詢問筆錄篇

    2019年4月1日實施的《市場監督管理行政處罰程序暫行規定》（國家市場監督管理總局令第2號，以下簡稱2號令）是保障行政處罰有效實施、規范行政處罰行為、保護行政處罰相對人合法權益的重要制度，是市場監督管理部門實施行政處罰必須遵守的程序規則。行政處罰文書是與市場監督管理機關“兩個程序規定”相配套的、供執法辦案人員填寫使用的行政處罰專用文書，是記錄行政執法過程中收集的證據、履行的程序、適用的法律等具體情況的書面載體。國家市場監督管理總局下發的《市場監督管理行政處罰文書格式范本》及《使用指南》，對處罰文書的填寫制作具有指導和示范作用，對規范行政處罰文書的使用和確保依法行政具有積極意義。

    與現場筆錄、聽證筆錄適用場合及作用不同，詢問筆錄是市場監督管理部門執法辦案人員在案件調查過程中使用頻次最高、使用范圍最廣的執法文書。按照《市場監督管理行政處罰文書格式范本》（以下簡稱《格式范本》）的表述，詢問筆錄是市場監督管理部門行政執法人員為查清案情，對當事人和其他人員進行詢問、調查并記錄有關內容時所使用的文書。筆者對詢問筆錄的法律依據、證據效力、適用范圍及制作技巧進行了梳理，供各位同仁參考。

  詢問筆錄的法律依據

    詢問筆錄的法律依據，來源于《中華人民共和國行政處罰法》第三十七條第一款及2號令第二十六條的規定。筆者認為，詢問是執法人員就與案件有關的問題，向當事人和其他人員（包括證人、受侵害人等）制作的提問式調查，也是市場監督管理部門在查處違法案件時，依法收集證據、查清案件事實的重要手段。詢問筆錄就是對上述提問式調查所做的文字記錄，其重要性不言而喻。

  詢問筆錄的證據效力

    關于詢問筆錄的證據效力，《中華人民共和國行政訴訟法》第三十三條第一款第六項，以及2號令第二十條第一款第六項都有明確的規定。這兩處的“當事人的陳述”，指的就是當事人對于案件事實及相關證據的陳述，最主要的表現形式就是詢問筆錄。筆者認為，在司法實踐中，在詢問筆錄（口供）與書證、物證相沖突的情形下，雖然詢問筆錄的證明效力較書證、物證等略低，但是其優點也不容忽視。書證、物證不會開口說話，假使若一份詢問筆錄制作得很好，便相當于借助當事人的口，讓書證、物證主動介紹自己是什么，這就能夠將證據的效力發揮到最大。在很多案件中，一份好的詢問筆錄再結合一些基本的證據，就能順利結案，從而達到事半功倍的效果。尤其是在一些以主觀故意為前提的案件中，通過詢問筆錄，當事人及相關人員對案件事實的陳述往往成為案件定性的關鍵證據。

  詢問筆錄的適用范圍

    詢問筆錄的適用范圍，在《中華人民共和國行政處罰法》及2號令中，均未規定在何種情況下執法辦案人員才能對當事人或者有關人員進行詢問。筆者認為，在保障相對人申請回避權、陳述申辯權的前提下，行政機關執法辦案人員可以“任性”（按照案件的具體情況，自主決定什么時候，對誰做詢問筆錄）對相關人員制作詢問筆錄，而不需要以啟動核查程序或者立案調查程序為前提。當然，所謂的“任性”也只是相對的概念。這一點，可以從2號令第二十條第二款“立案前核查或者監督檢查過程中依法取得的證據材料，可以作為案件的證據使用”的規定中推斷出來。具體來說，筆者認為“任性”制作詢問筆錄應存在以下三種情形：第一，啟動核查程序之后“任性”做的詢問筆錄，可以作為案件的證據使用；在日常監督檢查過程中“依法任性”做的詢問筆錄，可以作為案件的證據使用；第三，除上述兩種情形外“任性”做的詢問筆錄，如果發現有違法行為，這份詢問筆錄只能作為一個線索，有待啟動核查程序再進行核查，核查之后方能作為案件的證據使用。

  詢問筆錄的制作技巧

    詢問筆錄，在行政處罰文書中具有承上啟下的重要作用。它不僅能將案件中獲取的證據關聯起來形成完整的證據鏈，還可以決定下一步案件調查取證方向，同時也是保障當事人請求回避權、陳述申辯權的重要形式。古語有云：“善攻者，先攻其心，后攻其城。攻心者，智也；攻城者，力也。以智服人，恒久；以力壓人，暫短。”詢問筆錄的制作，是執法辦案人員與當事人間一場斗智斗勇的“紙上談兵”。詢問筆錄制作水平的高低，不僅直接影響案件質量好壞，還體現執法辦案人員的素質高低，甚至還是衡量辦案機構業務水平的重要指標之一。筆者結合多年執法工作實踐，淺談一下詢問筆錄的制作技巧以及詢問過程中的“竅門”，供執法辦案人員參考。

    一、在文書格式上，既要同文共軌，也要不拘一格
     國家市場監督管理總局為了規范市場監管部門的行政處罰行為，印發了《格式范本》及《使用指南》。在具體使用過程中，執法辦案人員可將《格式范本》作為基本格式，并根據當地實際情況做適當修改。比如筆者所在地的法制部門，要求行政機關制作的詢問筆錄必須有詢問人和記錄人，故筆者將詢問筆錄中的兩個詢問人中其中一人設置為記錄人，并在頁腳處做相應修改。另，筆者認為《格式范本》里的詢問筆錄屬于預定格式的文書，文書中有大量的下劃線，執法人員手工填寫，并無不妥。但是對于采取移動辦公直接使用電腦制作詢問筆錄并直接打印的情形，筆者建議刪除文書中的所有下劃線，這也符合《黨政機關公文格式》的相關要求。

    由于預定格式已經預設了關于請求回避權、陳述申辯權的問答內容，在詢問過程中進行詢問，實際上已經保障了當事人的上述權利。那么對于非當事人或者當事人的委托代理人，比如對于證人、受侵害人制作詢問調查，是否也需要告知上述權利？雖然《使用指南》里提及“被詢問人不是當事人或者當事人的委托代理人的，不需告知其享有陳述權、申辯權以及申請回避的權利”，但是筆者認為，鑒于實務中長期以來都是保障所有被詢問人員享有上述權利，為確保關鍵證據不會因為回避權利而失去證據效力，建議對證人、受侵害人等其他非當事人所制作的詢問筆錄也應告知上述權利為妥。

  二、在制作準備上，既要未雨綢繆，也要長算遠略

    執法辦案人員制作詢問筆錄的前期準備工作是否充分，關系到整個詢問工作的成敗。

  一是要全面了解案情。如果現場指揮員在現場檢查剛開始不久就讓執法辦案人員抓緊時間對涉案人員進行詢問，實際上執法辦案人員對于整體案情及目前已經掌握的證據材料尚未完全知情，只能是兩眼一抹黑，摸著石頭過河，詢問效果可想而知。又比如有些基層執法單位分巡查組和辦案組，巡查組負責現場檢查，辦案組負責后期的詢問筆錄和結案程序，巡查組沒有向辦案組全面介紹案情，那么辦案組做詢問筆錄只能閉門造車，很容易出現疏漏。全面了解案情，不但包括對本案案情的全面了解，而且包括對當事人的背景資料的全面了解，還包括對該行業的各種明暗規則的全面了解，這樣才不至于被當事人牽著鼻子走，才能掌握主動權。

  二是要營造震懾氛圍。詢問氛圍是影響當事人心理變化的一個重要因素。在檢查現場做詢問筆錄的話，當事人對場景熟悉，容易產生優越感，氣焰囂張。將當事人帶回行政機關的詢問室做筆錄的話，由于詢問室全程錄音錄像，執法人員再適當地普法，告知《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十條第二項“有下列行為之一的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款：（二）偽造、隱匿、毀滅證據或者提供虛假證言、謊報案情，影響行政執法機關依法辦案的”的規定，會對當事人產生很大的震懾力。

  三是要做好音像記錄。2號令第四十一條規定：“進行現場檢查、詢問當事人及其他有關單位和個人、抽樣取證、采取先行登記保存措施、實施查封或者扣押等行政強制措施時，按照有關規定采取拍照、錄音、錄像等方式記錄現場情況。”《國務院辦公廳關于全面推行行政執法公示制度執法全過程記錄制度重大執法決定法制審核制度的指導意見》（國辦發﹝2018﹞118號）明確：“各級行政執法機關要根據行政執法行為的不同類別、階段、環節，采用相應音像記錄形式，充分發揮音像記錄直觀有力的證據作用、規范執法的監督作用、依法履職的保障作用。要做好音像記錄與文字記錄的銜接工作，充分考慮音像記錄方式的必要性、適當性和實效性，對文字記錄能夠全面有效記錄執法行為的，可以不進行音像記錄；對查封扣押財產、強制拆除等直接涉及人身自由、生命健康、重大財產權益的現場執法活動和執法辦案場所，要推行全程音像記錄；對現場執法、調查取證、舉行聽證、留置送達和公告送達等容易引發爭議的行政執法過程，要根據實際情況進行音像記錄”。筆者認為，對當事人或者其他相關人員做詢問筆錄，屬于一種調查取證方式，應當依法依規盡可能采取全程錄音錄像，確保行政行為合法有效，經得起各種考驗。

  四是要熟悉法律法規。對于案情可能涉及到的技術規范和法律法規，在進行詢問之前一定要反復熟悉，做到知己知彼，這樣在對方發難的時候，執法辦案人員才能不怯場，并依法懟回去，趁機宣傳法律法規，做好普法工作，以德服人，以法服人。筆者也遇到不少當事人委托的律師，自恃法律水平才高八斗，絲毫不將執法辦案人員放在眼里，回答問題就像參加法庭辯論一樣，侃侃而談，句句攻擊。殊不知，聞道有先后，術業有專攻，臨陣磨槍的律師，哪能敵得過在執法一線浸淫十數年的執法辦案人員。對于此類律師，建議執法辦案人員不要急著依法懟回去，要先平心靜氣，忍住不懟，讓對方多說，尋找漏洞，固定證據，再慢慢回應。

  五是要擬定詢問提綱。對于重大復雜的案件，執法辦案人員在詢問之前必須先擬定詢問提綱，這樣在詢問過程中才能做到有的放矢、有條不紊，確保不會遺漏要點。每個人的記憶力都是有限的，詢問過程中執法辦案人員可能遇到各種不確定的情況，會被各種不確定因素打亂自己的思維，導致詢問要點出現疏漏。在基層分局，可能會因為業務量大，人手不足等客觀條件影響，導致大多數執法人員都沒有養成擬定詢問提綱這一習慣，直接就是打開電腦就做筆錄，邊做邊思考，這就更容易產生疏漏。筆者總結了5W2H工作法，將詢問筆錄的詢問提綱進行提綱挈領地簡化。

所謂5Ｗ，即：

Who：何人----誰實施某行為？

When：何時----什么時候開始進行和完成？

Where：何處----在哪里進行？

What：何事----做了什么或準備做什么？

Ｗhy：為什么----懷有怎樣的主觀和目的？

所謂2Ｈ，即：

How：如何----如何做和過程如何？

Ｈow much：----多少？經營額或者非法所得多少？”

    在5W2H的基礎上，執法辦案人員再根據具體案情增加詢問要點，比如有無繳納稅款（涉及違法所得的計算）、有無因該行為被其他行政部門處以罰款（涉及一事不再罰）、三年內有無因為類似行為被查處（涉及從重情節或者移送標準）等。另外，由于現場檢查筆錄的證明效力很高，甚至優于一般書證，所以執法人員一定要仔細查看現場檢查筆錄可能存在的疏漏，然后在詢問筆錄中予以查遺補漏。比如現場檢查時，當事人的現場員工只是通過電話取得了法定代表人的授權，配合檢查并簽收相關法律文書，雖然事后補交了《授權委托書》，但是對于現場電話授權的這件事情，還是建議在詢問筆錄中向當事人的法定代表人進行確認。如果說其他證據是一顆顆珠子，那么詢問筆錄就是把這些珠子穿起來形成證據鏈的線。執法辦案人員可以擬定詢問提綱，在詢問過程中適時展示現場檢查取得的書證、物證等，并將出示的過程記錄下來，然后再讓當事人圍繞這些證據材料進行說明，這樣就可以將相關證據緊密結合起來。

  三、在記錄過程中，既要耳聽心受，也要臨機制勝

    在詢問筆錄記錄過程中，執法辦案人員務必要謹記“多聽少說”的原則。執法辦案人員要讓當事人充分辯解，聽取其對自己行為的認識，這樣才能在其辯解過程中尋找漏洞。有些時候，執法辦案人員很怕當事人是個“話癆”，怕他說的太多煩人！而筆者正好相反，不但不怕他多說，反而就怕他不說。當事人愿意辯解，就說明他認為自己沒違法，心里就不設防，就會像竹筒倒豆子一般倒出各種信息。其實，就要給他充分的辯解機會，一方面體現了行政機關充分保障當事人的陳述申辯權，另一方面，這也是一個發現線索、掌握心態、了解其社會關系等各種信息的好機會。通過耐心傾聽其辯解里反映出來的種種信息，執法辦案人員就能對信息進行綜合歸納，從而確定或者調整詢問的思路、方式，也為下一步與其在定性量罰階段的交鋒做好充分準備。

  四、在詢問策略上，既要深謀遠慮，也要多謀善斷

    涉及市場監管部門的法律、法規繁多，執法辦案人員遇到的案件類型也是多種多樣。有些案件在立案審批的時候基本已經可以對案件的性質予以確定，例如無照經營案件、制售假冒偽劣商品案件等類型案件。但是有些類型的案件，即使在現場獲取了一些證據材料，但仍無法即時判定案件能否定性，還需要靠當事人進一步交代情況或者進一步取證才能取得突破，例如商業賄賂案件、商業秘密案件等類型案件。不同類型案件所形成的案情迥異性，決定了詢問的切入點和切入時機必然有所不同。另外，涉案當事人受其自身文化水平、性格等因素影響，在詢問時的思想狀況、對待的態度也不盡相同。這種心理上的個體差異性，也決定了同樣的詢問方式對于不同人的作用因人而異。所以執法辦案人員就需要根據不同類型案件、具體案情以及被詢問人的當時狀況，來綜合判斷后再決定采用一種或者多種適合的詢問策略，從而取得最佳效果。筆者在此提供三種方法供參考：

  （一）開門見山法

直奔主題，要證明什么就直接問什么。兩種情形下適宜使用開門見山法：一是對于現場檢查時的證人或者案件的第三方證人，就應當直截了當，把應該提的問題都提完，把該查的事實都查清，因為可能在詢問過后，就很難再找到被詢問人了。二是而對于違法事實基本清楚、違法行為明顯、證據充分齊全、定案把握大的簡單個案，又或者被詢問人能積極主動配合詢問的情況，宜采用開門見山法。例如剛才提到的無照經營案、涉及使用“最高級”等用語的違法廣告案、已經出具《檢驗報告》的產品質量案件等類型的案件。其特點是抓住案件的關鍵性涉嫌違法行為定性與量罰的問題，開門見山直接向被詢問人提出，并一鼓作氣，直至被詢問人全部回答完畢。
  （二）引而不發法

在現階段市場監管部門行政執法手段相對較弱的情況下，執法辦案人員想要在檢查現場短時間內獲取涉嫌違法行為的充分證據，可能性相對較低。大多數時候，執法辦案人員僅能獲取指向當事人所涉嫌違法行為的零星證據材料，甚至可能還稱不上真正意義上的證據，只能說是一些貌似與案件有關的信息。執法辦案人員如果直接拋出這些材料直奔主題，遇到有反詢問經驗的當事人，就會讓其察覺到執法辦案人員尚未掌握其充分的違法證據，從而加重其僥幸心理，拒不交代或者百般抵賴。這樣不僅不能取得卓有成效的結果，反而有可能失去主動權而使案件調查陷入被動，執法辦案人員勢必將耗費更多的時間和精力從外圍進行突破。因此，在上述情況下，執法辦案人員要做的其實并非急著去進行詢問工作，而是要將從這些材料中反映出來的涉案信息進行合理的邏輯分析。執法辦案工作，其實就是一個“合理猜想，依法求證”的過程，就是要求執法辦案人員要有豐富的“想象力”。而這種“想象力”，不但需要豐富的執法辦案經驗及社會閱歷為基礎，而且需要全面、合理、縝密的邏輯分析作為必要保障，方能抽絲剝繭地通過這些信息“想象”出當事人所進行的違法行為的概況。此時可以開始詢問，但在詢問時不宜將這些材料輕易地一次性拋出，而是在關鍵之時不經意地將之前分析判斷出來的情況以講述的形式“透露”給當事人，使當事人認為執法辦案人員已充分掌握了他的違法證據，從而瓦解其僥幸的心理，使其如實陳述情況。在查辦商業賄賂這一類主要依靠書證材料來定性的案件時，經常會運用到這種策略。當然在運用時，還必須考慮要保證當事人的知曉權，即要把來意告知當事人。執法辦案人員可以考慮在立案時就想好策略，比如先從當事人的官方網站頁面中找到涉嫌違法的內容，然后以此為切入點進行立案、告知當事人并進行現場檢查和詢問，現場檢查筆錄和詢問筆錄，既要緊扣立案的涉嫌違法行為，又要根據蛛絲馬跡細心求證新的違法行為。
    （三）敲山鎮虎法

    詢問的過程，就是一場雙方博弈的過程。有時執法辦案人員在詢問一些防范意識較強的當事人時，在一些關乎具體定性量罰的問題上，因為缺乏關鍵證據的支持，可能碰到一時難以突破而當事人又拒不配合的情況。這時就需要執法辦案人員充分利用好檢查中獲取的相關證據，找準當事人心理薄弱環節，采用敲山震虎法，迫其在權衡利弊之后配合交代相關的情況。同時，也可以配合進行政策攻心，充分發揮國家法律的震懾力，對當事人進行心理戰，達到瓦解對方防線、感化對方思想的目的。另外，還可以列舉相關企業（比當事人的經營規模更大的）被處罰的例子、因為做假證或拒絕調查等被從重處罰的案例、配合調查被從輕處罰的案例，讓當事人明白違法行為的嚴重后果，使當事人主動認識到違法行為的嚴重性，從而選擇積極配合詢問調查爭取從輕處理。

  五、在詢問心態上，既要沉心靜氣，也要處之泰然

    執法辦案人員制作詢問筆錄，不但在言辭上需要絞盡腦汁、咬文嚼字，而且還要面對形形色色的當事人。當事人有的態度冷漠，有的脾氣暴躁，有的盛氣凌人，有的能言善辯，這就要求執法辦案人員在整個詢問過程中，都應該保持平和的心態和清醒的頭腦。要達到這一點，一方面靠個人日常生活中歷練出來的個人修為，另一方面是靠認真負責的工作態度。無論當事人如何糾纏，執法辦案人員都要始終牢記住自己的身份，進入“我將無我”狀態，因為其代表的是行政執法機關的形象。當事人還可以鬧情緒，但執法辦案人員無論受多大的委屈，都不能受到當事人情緒的影響，應始終保持態度上的不卑不亢，行為上有禮有節，這樣才能始終把握詢問的主動權。有些當事人要拍攝執法辦案人員的執法證，沒問題，執法辦案人員本來就應該向當事人告知執法身份；有些當事人要拍攝執法辦案人員的詢問過程，沒問題，詢問過程本來就規定要進行全程錄音錄像，執法辦案人員需要提醒告誡被詢問人不要斷章取義地在互聯網上發布相關內容，因為網絡不是法外之地；有些當事人喜歡對詢問筆錄的內容進行挑刺，如果不按照他的意思修改就不簽名，沒問題，換個詞語或者換種較委婉的表達方式都可以解決，只要基本不改變語句的本意就可以，沒必要因為一詞一句的表述造成詢問僵局。在此，筆者很欣賞一位老經檢前輩的話：“現在受點委屈沒關系，關鍵是看誰笑到最后！”

    綜上所述，作為行政執法文書的詢問筆錄，是行政處罰行為是否合法的直觀反映。詢問筆錄的制作，需要執法辦案人員運籌帷幄，深思熟慮，步步為營。只有依法踐行“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”，才能達到維護社會主義法治的最終目的。